Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou constitucional a “norma geral antielisão” - parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional - CTN, adicionado pela Lei Complementar número 104, de 2001 - com a finalidade de possibilitar que o fisco desconsidere atos ou negócios jurídicos frutos de um planejamento tributário. A decisão ocorreu após a Confederação Nacional do Comércio (CNC) ajuizar ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 2446, contestando o dispositivo da lei complementar 104/2001.

Contudo, o reconhecimento da constitucionalidade não é sinônimo de que a norma tem eficácia desde 2001. É que o STF pacificou a necessidade de regulamentação desde que haja uma lei ordinária que estabeleça os procedimentos para que o fisco possa desconsiderar atos e negócios jurídicos, e até hoje ela não foi editada.

Ou seja, somente com base no parágrafo único do artigo 116 do CTN o fisco não pode desconsiderar negócios na sua forma jurídica para exigir sobre o seu conteúdo econômico tributos superiores aos planejados pelo contribuinte.

“O STF afirmou a constitucionalidade da norma geral antielisão e ressaltou a dependência de lei ordinária para que o fisco desconstitua negócios com base nesse artigo”, explica a advogada tributarista Regiane Esturilio, do escritório Esturilio Advogados. “No entanto, a decisão não traz outras novidades”, declara.

Apesar do julgamento, os contribuintes continuam sem definições claras sobre o que é o planejamento lícito e o que é a evasão fiscal. “A questão envolve saber que condutas o Judiciário julgará como planejamento e quais interpretará como dissimulação ou evasão fiscal. Há casos em que agentes fiscais desconsideraram negócios jurídicos alegando ausência de propósito negocial, como se coubesse à autoridade administrativa tributária decidir sobre a necessidade ou conveniência de efetuar aquisições, empréstimos, expansões, realizar despesas, entre outras operações.”

Neste cenário, o princípio basilar da tributação, a legalidade, está sem o molde e a clareza necessários em relação ao que vem a ser o planejamento tributário. “Em matéria de tributação, não pode haver espaço para subjetividade. Isso coloca o problema da insegurança jurídica no que se refere ao que um empresário pretende fazer com os seus bens ao se planejar para evitar ou reduzir tributos, escolhendo um negócio menos oneroso”, esclarece a advogada.

Ainda que nem a lei e nem o STF tenham dado definições sobre elisão (planejamento lícito) e evasão fiscal (meios ilícitos para não pagar tributos), a vantagem que o julgamento da ADI poderá trazer é a anulação de cobranças tributárias feitas desde 2001 com base na desconstituição de atos jurídicos. “A decisão abre a chance de defesa contra a cobrança de tributos, multas e juros, exigidos sob alegação de evasão fiscal”, complementa.

Para operações futuras, a advogada alerta que permanece a importância do empresário se amparar em uma assessoria jurídica para realizar o seu planejamento tributário.

“O planejamento tributário tem o objetivo certeiro de buscar alternativas elisivas, ou seja, dentro da lei, para defender os contribuintes da exigência de tributos fora do que a legislação permite. A limitação é justamente o que a lei diz, e por isso o planejamento é legítimo e legal”, finaliza.

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